De este inquietante principio, el señor Lazarte -que es nada menos que presidente de la Comisión de Organismos de Control del cuerpo constituyente salteño- extrae la peligrosa conclusión de que, en materia de limitación de mandatos, la nueva Constitución no puede tocar, ni siquiera por vía de una cláusula transitoria, a quienes actualmente desempeñan los cargos afectados por la limitación.
Permítaseme expresar mi desacuerdo con esta forma de ver y de resolver las cosas, pues no solo me parece carente de fundamento sino que, además y en buena medida, tiene toda la pinta de ser un gesto oportunista y muy poco valiente.
La irretroactividad
En primer lugar hay que recordar que la práctica totalidad de las normas y principios que aluden a la irretroactividad se refieren a esta como una cualidad de las leyes y, por extensión, de cualesquiera otras normas de rango inferior. Nunca de las constituciones.En segundo lugar se ha de tener presente que la irretroactividad de las leyes es un principio en virtud del cual estas clase de normas someten a nuevo examen la condición de validez de un acto regulado por una legislación anterior, modificando o suprimiendo sus consecuencias jurídicas (LEGAZ y LACAMBRA, Barcelona 1979) (1).
Además, para que pueda existir un problema de derecho transitorio (o de derecho intertemporal, como les gusta decir a los alemanes), es imprescindible que se haya producido un supuesto de hecho, acto, relación jurídica o situación, que se prolongue en el tiempo, durante la vigencia de dos o más normas.
El problema de la irretroactividad emerge solamente cuando tal supuesto de hecho se verifica al amparo de una legalidad anterior y cuando quienes resultan afectados por el hecho mismo, o son partes del acto, relación jurídica o situación, tienen la expectativa de mantener su posición o su derecho, aun cuando la norma que regía en el momento de su producción resulte modificada.
Entendida de esta manera, la retroactividad de una norma jurídica supone la posibilidad de que su aplicación afecte a un tiempo anterior o ya transcurrido, previo a su vigencia formal (GARCÍA GARRIDO, Madrid, 1982) (2).
Evidentemente, enfrentados a las constituciones y, en especial, al estatuto del poder, nos llama la atención en primer lugar la inexistencia en este campo de derechos adquiridos que reconozcan su origen en un hecho, acto, relación jurídica o situación, que pueda oponerse, como anterior o inamovible, frente a la nueva configuración del poder que surge de una Constitución modificada.
La autoridad -y más que ella, la legitimidad- de cualquier gobernante o magistrado depende solo de la Constitución que la confiere y, frente a ella, ningún sujeto investido de poder puede reivindicar derechos o prerrogativas anteriores, de ninguna naturaleza.
Es decir que, cuando la Constitución cambia también pueden cambiar, legítimamente y sin lesión del principio de irretroactividad, las situaciones jurídicas anteriores (típicamente, los mandatos aún no agotados), pues sobre todos ellos planea de algún modo la condición resolutoria de que se mantendrán mientras la Constitución (que es la que crea la situación) no sea modificada.
Si los órganos creados por la Constitución reformada (es decir, por la que perdió su vigencia) pudieran conservar, por ejemplo, su configuración o la duración de sus mandatos anteriores, se produciría una clara situación de discriminación, una vulneración del derecho a la igualdad, pues, en el futuro, a la hora de competir por la renovación de sus mandatos, los gobernantes o magistrados legacy disfrutarían de un plus de derechos.
Si la voluntad del constituyente es la de no afectar la duración del mandato de los actuales (como parece que se pretende hacer en Salta) se requiere indefectiblemente una cláusula transitoria que señale con toda precisión la fecha a partir de la cual la nueva constitución o alguna de sus disposiciones singulares entrará en vigor. De lo contrario, las nuevas normas se deben aplicar desde el mismo momento de su publicación y, para que ello ocurra, no se necesita ninguna cláusula transitoria que diga algo tan superfluo como que el mandato actual se considerará el primero o cosa similar.
La Constitución vigente, cuando regula el número de mandatos que puede desempeñar el Gobernador de la Provincia, no crea ningún derecho a ser reelegido, sino una mera posibilidad. Tanto es una posibilidad, que el actual Gobernador de Salta puede decir, como lo hizo el presidente Calvin Coolidge en su momento, aquello de I choose not to run; también puede morirse o padecer una enfermedad que lo incapacite. Son circunstancias que nos advierten de que no estamos en presencia de un derecho que pueda ser opuesto a cualquier enmienda constitucional, sino, en todo caso, ante una mera expectativa.
Especialmente, si esa modificación se produce a la baja; es decir, si recorta facultades o tiempo de ejercicio, o incluso si llega a suprimir un cargo público o un órgano determinado, nadie puede ampararse en una regulación anterior para exigir que sus derechos, sus prerrogativas o privilegios sean respetados. La razón para ello es muy simple: que las cláusulas constitucionales que regulan el poder no pueden jamás ser objeto de una interpretación extensiva y que las restricciones o limitaciones sobrevivientes de un órgano o un cargo determinado siempre deben ser entendidas como un incremento proporcional del espacio de libertad de que disfrutan los ciudadanos.
La Convención Constituyente, como órgano soberano, puede incluso -y lo sabemos perfectamente- declarar la caducidad inmediata de todos los mandatos, incluso de aquellos que han sido conferidos en elecciones populares. La voluntad del pueblo soberano puede, cómo no, expresarse en tal dirección.
Pudiéndolo hacer, esta Convención Constituyente no ha declarado la caducidad del actual mandato del Gobernador, que acaba de cumplir los dos primeros años en el cargo. Es decir, que si la voluntad del constituyente era la de resetear a cero a las instituciones, debió dar por finalizado de forma anticipada el actual mandato del Gobernador y concederle la posibilidad de que, a través de futuras elecciones (la primera de las cuales debería convocarse inmediatamente), acceda a dos mandatos seguidos. Al no haberlo hecho de esta manera, el Constituyente asume que el actual periodo de gobierno entra de lleno en el ámbito temporal de la nueva Constitución y por tanto resulta alcanzado por esta. Cualquier interpretación contraria es no solamente discriminatoria sino también antidemocrática y antijurídica.
El problema de la irretroactividad de las normas jurídicas en general, es más político que filosófico, pues a menudo enfrenta a los partidarios de la innovación con sus detractores.
Los que -como el convencional Lazarte- sostienen la irretroactividad de las normas constitucionales, en el fondo lo que pretenden es sujetar la Constitución al Código Civil, lo cual es imposible porque lo impide el principio de jerarquía normativa.
Además, nuestro Código Civil (y nuestra jurisprudencia) no permiten afirmar que el principio de la irretroactividad de las leyes sea absoluto (3), ni mucho menos. Ya decía Hans KELSEN (Harvard, 1945) que se puede discutir el valor moral y político de las leyes retroactivas, pero no dudar acerca de su posibilidad.
Lo que está en entredicho en los conflictos de aplicación intertemporal del Derecho es siempre la retroactividad in peius, y frente a una reforma constitucional que abrevia (o mejor dicho, que dice abreviar sin conseguirlo) los mandatos de diferentes órganos o magistrados, no se puede hablar jamás de una reforma peyorativa para nadie, incluso para los propios cargos públicos afectados por el recorte.
Y si para alguien esta reforma no es peyorativa en absoluto ese alguien es el gobernador Gustavo Sáenz, pues ha sido él mismo quien la ha impulsado.
En el caso particular de la Auditoría General de la Provincia de Salta, pretender que la nueva Constitución se trague un acto arbitrario y antidemocrático como el decidido recientemente por la Cámara de Diputados (integrante de uno de los poderes constituidos) y que, además, tolere este exceso por la pretendida fuerza irresistible del principio de irretroactividad de las normas jurídicas constituye una notable exageración.
En una importante mayoría de casos, la retroactividad es un ataque, generalmente no justificado, a la seguridad jurídica y a las razonables exigencias de certeza en la vida social. Pero en la materia constitucional y, más concretamente, en el diseño de las instituciones y en el régimen que disciplina el ejercicio del poder, lo que genera inseguridad jurídica y falta de certeza es justamente todo lo contrario.
Nuestro sistema de convivencia se vería seriamente alterado si se permitiera a los poderes constituidos oponer una suerte de valla al progreso constitucional, evitando la reformas o postergándolas según la conveniencia o la oportunidad de una mayoría coyuntural.
Si a las constituciones no les estuviera permitido resetear a cero el contador institucional cada vez que fuera necesario, se estaría sustrayendo al pueblo soberano la posibilidad de autogobernarse. Se estaría colocando por encima de la Constitución un principio -como el de la irretroactividad- que tiene un claro rango legal y se estaría santificando como inamovibles unos derechos pretendidamente adquiridos en virtud de una norma cuya modificación se puede operar en cualquier momento y sin que ningún ciudadano pueda decir que no se ha dado por enterado.
-------------------- (1) LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho - Quinta Edición - Bosch - Barcelona 1979 - Págs. 623-624.
(2) GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús. Diccionario de jurisprudencia romana- Dykinson - Madrid 1982 - Pág. 308.
(3) El Tribunal Constitucional español ha dicho que basta rememorar aquí los artículos 9.3 y 83.b de la Constitución para convenir que el límite de la retroactividad in peius de las Leyes no es general, sino limitado a las Leyes ex post facto sancionadoras, o las restrictivas de derechos individuales.
El mismo Tribunal ha señalado que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico, toda vez que por su propia naturaleza, este se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. (Sentencia nº 99/1987 del Tribunal Constitucional, de 11 de junio de 1987, Ponente, don Carlos de la Vega Benayas; y Sentencias 27/1981, de 20 de julio; 8/1982, de 4 de marzo; 6/1983, de 4 de febrero; y 108/1986, de 29 de julio, entre otras.
Normalmente, lo hace así al establecer relaciones pro futuro. Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras, y es por ello que, a menudo, tales normes deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamenten el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. Pero la retroactividad solo puede ser inconstitucional cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales. (Sentencia nº 27/1981 del Tribunal Constitucional, de 20 de julio de 1981. Ponente, don Plácido Fernández Viagas).
