Hablo de la doctrina del «government speech» elaborada pacientemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en los últimos treinta años, y, cómo no, del señor Gustavo Farquharson, a quien agradezco la oportunidad que involuntariamente me ha concedido de poder reflexionar en voz alta sobre estas cuestiones.
Pero esto no quiere decir que el discurso gubernamental esté exento de controles. Si bien en principio se excluye el control judicial (con algunas excepciones que luego veremos), lo normal es que el «government speech» solo pueda ser controlado a través del proceso democrático; es decir, a través de las elecciones.
Al entrar en contacto con estos principios doctrinales pensé en un primer momento que las declaraciones del señor Farquharson estaban de algún modo amparadas en esta libertad que tienen los gobiernos para «hablar políticamente» e, incluso, para discriminar por motivos ideológicos. Pero a poco que me fui metiendo en el asunto empecé a comprender mejor que la doctrina del «government speech» tiene unos límites, que si bien no son del todo precisos como uno quisiera, no conviene que sean traspasados si lo que de verdad queremos es afirmar la igualdad y asegurar la vigencia de los demás valores democráticos.
Comprendí también que partiendo del principio de que el Estado sólo responde políticamente por la falta de neutralidad de su discurso político, existen no obstante límites jurídicos que se le pueden oponer, en determinadas circunstancias.
Uno de estos límites -señalado expresamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema americana- es el concepto de «public forum». Con esta expresión se alude a aquellos espacios públicos (abiertos a todos) que sirven de foros de discusión ciudadana (las calles, las plazas, las universidades públicas, los colegios, etc.). En estos casos; es decir, cuando estamos en presencia de ámbitos públicos abiertos al debate y discusión de los ciudadanos, el Estado debe mantenerse neutral con respecto a los diferentes puntos de vista que se expresen.
Por tanto, la pregunta que hay que formularse aquí es si una emisora de radio por cuyos micrófonos desfilan personas de muy diferentes pensamientos y preferencias políticas, y que de tanto en tanto presume de promover debates públicos abiertos y plurales, puede o no ser considerada un «public forum» en donde el discurso gubernamental habrá de mantenerse necesariamente neutral.
En segundo lugar me parece importante tener en cuenta la especial cualidad del órgano de gobierno del cual parte el discurso ideológico, pues en este caso no se trata de un órgano cualquiera sino de uno que tiene encomendada por ley la misión de hacer respetar el derecho a la igualdad y la no discriminación.
Está bastante claro y es perfectamente comprensible que el gobierno, en tanto expresión de una mayoría política (mayoría, pero parcialidad al fin) «hable políticamente» y que decida también de este modo sus políticas. Pero en ningún caso podrá hacer alguna de estas dos cosas con total desprecio hacia el compromiso con la igualdad que la Constitución impone.
Dicho en términos más sencillos: si llegásemos al extremo de admitir la validez del discurso ideológico discriminador por parte del gobierno, podríamos esperar una cosa así de cualquier órgano, excepto del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, que, por definición, debe respetar a todos por igual.
Discursos como el del señor Farquharson obligan a los ciudadanos a estar alerta frente a aquellas prácticas políticas que tienden a imponer a todos valores y principios ideológicos que no comparten. Que el gobierno (o una institución en particular) señale desde un foro público (como una radio) una determinada ideología como «normal» o como «deseable», supone anular de hecho las distintas normas del ordenamiento jurídico que, por ejemplo, defienden el derecho a la libertad de expresión o el acceso al empleo público en base al principio de mérito y capacidad o los principios de concurrencia y no discriminación en la licitación pública. El gobierno no puede utilizar para estos fines mecanismos de promoción o de incentivos, tanto reputacionales como económicos.
De la doctrina de la Corte Suprema estadounidense sobre el «government speech» se deduce que el límite se encontraría en aquellas políticas (o discursos) del gobierno que rompen el fair play democrático, al utilizar los recursos y la propia visibilidad de las instituciones democráticas para promocionar en la sociedad visiones ideológicas afines y silenciar o coaccionar las voces discrepantes.
Como escribió el recordado juez Robert H. Jackson en el caso Barnette, «si hay una estrella fija en nuestra constelación constitucional, esa es la que dice que ningún funcionario o autoridad pública, de cualquier rango, puede prescribir cuál debe de ser la ortodoxia en materia política, de religión, o en cualquier otro ámbito ideológico, de la misma forma que no puede forzar a los ciudadanos a confesar a través de sus palabras o de sus actos qué fe profesan».
Un principio jurídico de vieja data niega con bastante énfasis que el gobierno pueda amparar su discurso en la libertad de expresión, pues este derecho solo es de titularidad ciudadana. Es bastante sabido también que el discurso del gobierno no posee un valor específico a la hora de contribuir al «libre mercado de las ideas» que caracteriza a las sociedades democráticas. Pero lo que definitivamente no puede hacer el gobierno, amparado en la doctrina del «government speech», es transmitir a la sociedad mensajes de odio ni enarbolar desde las instituciones discursos que supongan un profundo desprecio por otros ciudadanos, como se ha hecho recientemente en Salta, en donde a mi juicio se ha vuelto a confundir a la persona que desempeña un cargo con la institución.
El discurso del odio no es legítimo para los ciudadanos, pero mucho menos lo es para el gobierno, ya que lo que caracteriza al discurso estatal frente al privado es su potencial lesivo. A diferencia del discurso de cualquier ciudadano, el discurso estatal (el que se expresa por boca del gobierno o de los gobernantes) dispone de unas herramientas de difusión específicas, y en cierta medida, de una presunción de veracidad y de un prestigio, que le hace más eficiente a la hora de dañar el estatuto moral de aquellos a los que denigra (Cfr. Helen Norton, 2004, The equal protection implications of Government’s hateful speech. William and Mary Law Review).
Para Víctor J. Vázquez Alonso (en La neutralidad del Estado y el problema del government speech, R.E.P. 2017) no es difícil concluir que la proyección judicial de la doctrina del discurso gubernamental ha ido demasiado lejos a la hora de extender el ámbito de inmunidad de las instituciones estatales. Sin embargo -dice el autor- el concepto jurídico de government speech, lejos de ser una categoría inútil o prescindible, tiene el atractivo de haber puesto en pie una respuesta judicial a una cuestión inherente a cualquier democracia pluralista, como es la de determinar el alcance que tiene para el Estado la exigencia constitucional de neutralidad.
Así pues, dentro de este marco teórico que intenta precisar los límites jurídicos del government speech, solo cabe decir aquí que el intento institucional del INADI de Salta de colocar a extramuros del sistema a un grupo de políticos y políticas por el solo hecho de haber manifestado ideas contrarias a la existencia de aquel instituto, comporta una intromisión ilegítima del gobierno (del INADI, en este caso) en los foros públicos que deben permanecer neutrales, supone una clara ruptura del fair play democrático, y, por el nivel de desprecio con que aquellos políticos y políticas han sido estigmatizados públicamente, corresponde situar al discurso en el antijurídico terreno de los mensajes de odio.
Estos tres elementos, tomados en cuenta en conjunto o de forma aislada, nos conducen a la conclusión de que el discurso gubernamental discriminatorio no solamente puede y debe ser corregido a través del proceso democrático, sino que, al haber excedido claramente los límites del government speech (tal cual como este ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense) puede ser perfectamente sometido a conocimiento de los tribunales de justicia.
