El mensaje es un poco contradictorio, pues proviene de quienes sostienen que las democracias deben ser «fabricantes de derechos», en contraposición a las dictaduras, que los niegan o los destruyen.
¿Es menos democrático Trump que Biden? Sería bastante arriesgado afirmar una cosa como esa.
Permítaseme decir que no creo, ni por casualidad, que los derechos sean o deban ser creación de los gobiernos. Lo he dicho más de una vez: los auténticos derechos se ejercen contra los gobiernos, o a pesar de ellos.
No está en mi ánimo (ni a mi alcance) esbozar una teoría general de los derechos con pretensiones filosóficas, pero sí me gustaría decir que considero que ese nombre tan importante debería reservarse para designar solamente a los intereses humanos más importantes, más necesitados de protección y, sobre todo, más generales. Por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la libre expresión, el derecho a un juicio justo o el derecho a la salud.
Me gustaría también decir que las posiciones jurídicas subjetivas que conceden determinadas prerrogativas a minorías, por muy amplias que estas sean, no son -a mi juicio- verdaderos derechos sino privilegios, que muchas veces son razonables, y en algunos casos hasta necesarios, pero que al no ser universales no merecen ser protegidos al máximo nivel. Daré un solo ejemplo: la prerrogativa que se concede a los perceptores de las rentas más bajas para no pagar determinados tributos.
La distinción entre derechos y privilegios me parece, pues, fundamental; no solo para enfocar este espinoso asunto de su «retroceso» sino para convivir en democracia.
Pensar en la democracia como «fábrica de derechos» a piñón fijo (que además no crea obligaciones ni educa a los ciudadanos en su cumplimiento) es un error que se paga caro.
Para mí, los derechos auténticos son trabajosas construcciones colectivas, que normalmente necesitan siglos para hacerse fuertes y visibles. Por eso es que cada vez que escucho hablar de «nuevos derechos» mi primera actitud es de desconfianza.
Los gobiernos no crean «derechos» sino que atienden, en la medida en que pueden, determinadas demandas de privilegios sectoriales provenientes de algunos grupos; especialmente de aquellos que son capaces de hacerse oír y de presionar. Cuando responden a estas demandas, los gobiernos adoptan decisiones discrecionales, que generalmente están basadas en cálculos de oportunidad y conveniencia políticas. No es esta -permítaseme decir- la forma en que se crean los derechos.
Como dice Roberto Gargarella, esta discrecionalidad se encuentra obviamente bloqueada cuando no lidiamos con privilegios sino con derechos básicos.
Una de las características distintivas de los derechos es su irrevocabilidad. Cuando un derecho alcanza su madurez, cualquiera sea el rango de la norma jurídica que lo consagra, su retroceso o su revocación se vuelve moralmente imposible. Su desaparición del Ordenamiento deja de ser por tanto una opción política plausible.
Con los privilegios sucede algo bien diferente, porque el gobierno puede concederlos un día -aun por ley- y retirarlos cuando le dé la gana. Los derechos normalmente resisten los cambios del signo ideológico de los gobiernos, permanecen a pesar de las crisis y sobreviven a las tribulaciones.
Los privilegios, por el contrario, van y vienen. Muchas veces, con el pretexto de reducir las desigualdades, los privilegios (enmascarados detrás de la fachada de «derechos») las hacen aún más injustas.
Dicho lo anterior, debo admitir que los gobiernos autoritarios de la presente década (hablo de gobiernos elegidos democráticamente) están fuertemente inclinados a desconocer los derechos fundamentales o a relativizarlos. Felizmente, encuentran enormes dificultades para borrarlos del mapa.
Pero no podemos ni debemos confundir esta tentación regresiva con las medidas efectivas que hacen desaparecer privilegios o los modifican para beneficiar a grupos más cercanos a su ideología. Mucho me temo que en muchos países -incluida la Argentina- habría muchas más protestas y más sonoras si se acabaran los privilegios sectoriales que si se atacaran con éxito los derechos fundamentales.
No podemos defender todo lo que a nosotros «nos parece» que son derechos. Los jueces y los tribunales no pueden bloquear opciones políticas con el argumento de que se trata de «derechos», y, al contrario, deben asegurar, con la mayor energía y convicción, la vigencia de los derechos fundamentales, los que son de todos.
Estoy convencido de que debemos ahorrar nuestra energía democrática y regular nuestra capacidad de reacción para defender los derechos que nos hemos dado a pesar de los gobiernos, y luchar, no para que haya más derechos (porque muy poco nos ayudaría), sino para que los que ya tenemos, y que de verdad lo son, rijan efectivamente y se respeten cada vez mejor.
