Lo hacen hasta el punto de que una mayoría de personas ha llegado a considerar «normal» que, en cualquier investigación penal, por intrascendente que sea el delito que se busca esclarecer, el juez ordene, casi por sistema, el sacrificio de importantísimos derechos fundamentales.
Pero el asunto de los allanamientos dispuestos por orden judicial trasciende por largas distancias la cuestión de la protección constitucional del domicilio y se interna decididamente en el terreno del derecho fundamental a la vida privada y familiar.
Existe abundante jurisprudencia que nos advierte de que la protección constitucional del domicilio está estrechamente conectada con el derecho a la intimidad personal y familiar y el concepto de domicilio inviolable como ámbito espacial apto para el desarrollo de la vida privada.
Existe, pues, un nexo de sacralidad entre el domicilio, las actividades que se realizan dentro de él y las personas que lo habitan, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en él y de él.
En el espacio donde se vive, el morador es el amo y señor (aun cuando oculte las pruebas de un delito que todavía no ha sido juzgado). Las actividades que, con la libertad más espontánea, desarrolla el morador no están sujetas necesariamente a los usos y convenciones sociales, de lo que se deriva que la protección del lugar en donde una persona reside tiene un carácter marcadamente instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada.
En esta misma línea, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que «toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad» (inc. 1); que «nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación» (inc. 2); y que «toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques».
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está prevista la medida del allanamiento (que es sin dudas excepcional), el Código Procesal Penal de Salta (Arts. 300 y ss) guarda silencio.
En tales circunstancias, son los jueces (especialmente los de la Corte de Justicia) los que deberían exigir que los allanamientos se practiquen solo en los procedimientos penales en los que se investiguen hechos delictivos graves o muy graves, y, desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada a gran escala. Por tanto, un pequeño concierto de delincuentes barriales no justifica de ningún modo una medida tan gravosa.
Es sin dudas sorprendente que los jueces de garantías salteños autoricen este tipo de medidas con tanta rapidez, frecuencia y flexibilidad, y, desde luego, que los fiscales las soliciten aun antes de explorar cualesquiera otras vías para llegar al mismo resultado.
En el caso de los jueces, se puede decir que esta desusada flexibilidad revela que la solicitud de allanamiento no ha sido sometida a un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, y que a los jueces les importa más bien poco la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, así como la muy razonable exigencia de que el sacrificio de tales derechos deba ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.
En el caso de los fiscales, el abuso de las diligencias de entrada y registro revela no tanto una cierta comodidad procedimental como, eventualmente, una aguda incapacidad para resolver las investigaciones con herramientas sencillas, transparentes y más fáciles de controlar; es decir, prescindiendo de medidas singularmente graves como la privación de la libertad de las personas y la entrada compulsiva a sus domicilios.
Jueces y fiscales deben comprender que la entrada y registro en la vivienda de un particular o en lugares cerrados, autorizadas judicialmente, son medidas de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no pueden ser adoptadas si no son estrictamente necesarias.
Antes de tomar la decisión, autorizando o rechazando el allanamiento solicitado, el juez debe efectuar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida.
Para efectuar este juicio racional, sin sesgo ni prejuicios, la autoridad que resuelve debe tener en cuenta que no son lo mismo los verdaderos indicios de un delito que el convencimiento policial. El juez debe disponer de otros elementos de convicción diferentes al criterio policial y los razonamientos fiscales y llegar a su propia convicción.
Todo ello obliga, sin dudas, a motivar minuciosamente la decisión judicial que autorice el allanamiento. Pero, aunque el juez se limite a decir que el fiscal tiene razón en lo que pide y se remita a sus fundamentos, su resolución debe contener todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias legales y constitucionales en la materia, no con otro propósito que el de facilitar que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la restricción de los derechos fundamentales que la medida conlleva.
Los jueces solo deben autorizar el sacrificio del derecho fundamental a la vida privada y familiar sin injerencias indebidas con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables. Deben rechazar, por tanto, las autorizaciones de entrada y registro predelictuales o de prospección, pues en esta materia rige con toda su intensidad el principio de especialidad en la investigación.
Como hemos dicho más arriba, de la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que los allanamientos, como medio excepcional de investigación, requieren, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.
Ello es así por cuanto el interés del Estado y el de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos. Por ello, solamente en los casos en que la investigación apunte al esclarecimiento de delitos graves -que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo- será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento.
En cualquier otro caso (por ejemplo un robo con armas en un barrio o un abuso de armas en un partido de fútbol) el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería por completo; sería imposible de practicar.
Si, como se advierte hoy en Salta, se generalizara este medio excepcional de investigación, jueces, fiscales y policías aparecerían involucrados en una operación a gran escala de quebranto de los derechos fundamentales de la persona, sin una justificación objetiva y razonable que pueda encontrar amparo y cobijo en nuestro sistema de tutela de las libertades.
