El fundamento principal de la resolución desestimatoria firmada por la jueza del amparo es que el señor Colombo no ha acreditado en su escrito de solicitud de medidas cautelares la «verosimilitud de su derecho» (es decir, la mera apariencia de un derecho verdadero).
En esta línea, parece desprenderse de la resolución de la jueza del amparo que, disfrutando el acto impugnado de la presunción de legalidad (o de legitimidad), como parece ser indiscutible en el caso judicial planteado, la verosimilitud del derecho se vuelve más grave (o más exigente) y ya no se trata simplemente de acreditar en el proceso cautelar, en grado de pura probabilidad, la existencia meramente aparente del derecho pretendido, sino que quien invoca tal verosimilitud debe hacerlo, además, con una especial «fuerza de convicción» (palabras empleadas en la resolución judicial).
En opinión de la señora jueza del amparo, la verosimilitud del derecho «solo puede configurarse» (juicio eminentemente restrictivo) cuando la aludida fuerza de convicción sea de tal intensidad que conduzca a desvirtuar (se entiende que totalmente) la presunción de legalidad.
La jueza del amparo no hace sin embargo más que aplicar algunas piezas sueltas de doctrina de la Corte de Justicia de Salta (y no precisamente las mejores), como la que dice que «La sola tacha de arbitrariedad o ilegitimidad no alcanza para cumplimentar este recaudo» (se refiere a la verosimilitud del derecho)» «pues será necesario incorporar elementos de juicio contundentes que demuestren -aún (sic) en el grado provisorio del juzgamiento precautorio- la colisión de la administración con el derecho o garantía constitucional invocada; mientras no se desvirtúe esa presunción, no existe la necesaria verosimilitud que torne viable la prohibición de innovar solicitada» (C.J.S.: 205:567/574).
Si bien es verdad que la teoría general del proceso cautelar razona sobre la exigencia de demostrar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), no es menos cierto que la ley procesal salteña (Art. 195, segundo párrafo del CPCCS), solo exige para la promoción del proceso cautelar el deber de «expresar el derecho que se pretende asegurar», lo que debe entenderse como la simple expresión de la causa/fuente de la facultad jurídica que se pretende ejercer, y nunca como la exigencia de acreditación o desarrollo argumental «contundente», como se desprende de la doctrina judicial antes citada.
Quizá lo más cuestionable de esta forma tan particular de entender la verosimilitud del derecho es que el juicio de contundencia queda siempre al arbitrio del órgano judicial; es decir, que no existe (porque la jurisprudencia de manga ancha no los ha definido) ningún parámetro objetivo que pueda servir de guía y garantía para aquellos justiciables que se vean obligados a atacar la validez de los actos administrativos. Esta curiosa libertad de los órganos judiciales para tener por acreditada o no la verosimilitud del derecho choca frontalmente con la genérica prohibición de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.
Lo que no es de recibo es que en la resolución judicial que pone fin a un proceso cautelar, el órgano judicial requerido afirme haber acometido el «análisis de los expedientes» y al mismo tiempo diga que no advierte «prima facie» la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. El «análisis», si se ha llevado a cabo, solo puede conducir a una certeza judicial plena y de allí que el juicio que se quiere hacer pasar por «prima facie» asuma la relevancia de un juicio definitivo y -desde luego- prematuro sobre el fondo del asunto.
Es decir, no es el peticionante sino el órgano que resuelve el que mezcla sin derecho y sin rigor el objeto de la pretensión cautelar con el que forma parte de la acción de amparo. Se ha de recordar, además, que mientras en la demanda de amparo se solicita la declaración de nulidad del trámite de los concursos impugnados, la solicitud cautelar tiene un objeto diferente: la suspensión del avance de los concursos hasta que recaiga sentencia definitiva sobre la nulidad pretendida.
